Övergång av mäklare och mäklarprotokollet – vad man INTE ska göra när man byter företag

By: Erwin J. Shustak, Esq., Partner

Protokollet för rekrytering av mäklare (”protokollet”) skapades och antogs av tre stora börsbolag 2005 – Citigroup Global Markets (Smith Barney), Merrill Lynch och UBS Financial Services – för att ”främja kundernas intresse av integritet och valfrihet i samband med att deras registrerade representanter flyttar från ett företag till ett annat”. Sedan de tre grundande medlemmarna undertecknade protokollet har nu över 1 300 företag undertecknat och antagit det.

Protokollet är emellertid ett förvånansvärt enkelt och kort dokument, mindre än tre sidor med dubbelt radavstånd. Det innehåller inga definitioner och ger bara den allra minsta vägledning om vad avgående mäklare som lämnar ett företag som omfattas av protokollet för ett annat kan och inte kan göra.

Protokollet anger endast att om den avgående företrädaren och det nya företaget följer protokollet ”skulle varken den avgående företrädaren eller det företag som han eller hon ansluter sig till ha något monetärt ansvar gentemot det företag som företrädaren lämnade på grund av att företrädaren tog emot eller värvade de klienter som företrädaren betjänade i sitt tidigare företag”. Det finns fem specificerade delar av informationen (observera: information INTE dokument) som en avgående mäklare kan ta med sig när han/hon lämnar ett medlemsföretag – namn, adresser, telefonnummer, e-postadresser och kontonamn endast för de kunder ”som han/hon betjänade i det tidigare företaget”.

Låter enkelt, eller hur? Fel. Inte så enkelt som ett antal olyckliga och felinformerade mäklare har fått reda på den hårda vägen. Djävulen, som man säger, ligger i detaljerna. Protokollet är visserligen kortfattat, men det innehåller flera mycket viktiga undantagsbestämmelser som, när de har ignorerats, har hindrat ett antal mäklares övergångar och förvandlat dessa övergångar till mardrömmar. Dessa ”undantagsbestämmelser” omfattar bland annat följande:

• Protokollet hindrar inte det tidigare företaget från att väcka talan mot det nya företaget för ”raiding”;
• Det är förbjudet för avgående mäklare att ta med sig annan information än de fem uppgifter som anges ovan;
• Den avgående mäklaren måste lämna kvar en kopia av den fullständiga förteckningen över kundinformation som han eller hon har tagit med sig när han eller hon lämnar företaget, och denna förteckning måste vara sammanställd i god tro;
• Det nya företaget måste begränsa användningen av denna kundinformation enbart till det nya företagets värvning av dessa kunder;
• De avgående mäklarna får använda kundinformationen för att värva sina tidigare kunder, men först efter det att de har anslutit sig till det nya företaget; och
• Det gamla företaget kan fritt tillämpa ”de avtalsmässiga, lagstadgade eller sedvanerättsliga restriktioner som fanns för värvning av kunder” innan den avgående mäklaren lämnade företaget.

I takt med att fler och fler företag har undertecknat protokollet under de senaste tio åren har antalet fall av ”överfall” och avgångsärenden sjunkit avsevärt, vilket ger mäklare som överväger att övergå från ett protokollsbaserat företag till ett protokollsbaserat företag en försäkran om att de, om de följer protokollets ordalydelse och anda, kommer att ha en hög sannolikhet för en smidig övergång. Spelreglerna har i stort sett jämnats ut och protokollet har tillhandahållit en ram som gör det möjligt för en registrerad representant att lämna ett signatärföretag för ett annat med en rimlig garanti för att, så länge protokollet följs, sannolikheten för att bli dragen till domstol och drabbas av ett tillfälligt besöksförbud eller ett föreläggande är kraftigt minskad. Naturligtvis har mäklare som antingen lämnar ett företag som inte har undertecknat protokollet eller lämnar ett undertecknat företag för ett företag som inte har undertecknat protokollet inte det skydd som protokollet ger när de övergår från ett företag som omfattas av protokollet till ett annat. De stora företag som har valt att inte bli medlemmar i protokollet är framför allt Schwab och Fidelity.

Det betyder dock inte att protokollet har inneburit en smidig övergång för alla mäklare som övergår till protokollet. Det har det inte gjort och gör det inte heller. Det har förekommit ett antal offentligt rapporterade fall där avgående mäklare har stött sig på protokollets ”undantag” och som en följd därav förlorat det skydd som de trodde att de hade enligt protokollet. Vi kommer först att titta på flera av dessa fall och sedan sammanfatta en lista över bästa praxis att följa vid en övergång.

Merrill Lynch v. Michael Carr, Jeffrey Hogue et al.

I slutet av augusti 2015 sade fyra mäklare från Merrill – Michael Carr, Jeffrey Hogue, Jeffrey Rizzo och Kirk Ruth – upp sig från Merrills kontor i Gainesville, Florida, för att gå över till det nyetablerade kontoret i UBSGainesville. De fyra mäklarna hade en betydande bok med kombinerade tillgångar under förvaltning på 870 miljoner dollar, vilket genererade över 4,5 miljoner dollar i årliga intäkter för teamet. Carr hade arbetat på Merrill sedan 1997, Ruth sedan 1994 och Hogue och Rizzo sedan 2000 respektive 2013. Gruppen inriktade sig på mycket kapitalstarka privatpersoner och rekryterades av UBS för att arbeta från ett nyöppnat UBS-kontor i Gainesville som UBS byggde speciellt för teamet.

Bokstavligen inom en vecka efter att ha lämnat Merrill drabbades dock de avgående mäklarna av ett tillfälligt besöksförbud utfärdat av en federal domstol i Florida, vilket fullständigt stoppade mäklarna i deras arbete och lämnade dem döda i vattnet. Efter deras avgång stämde Merrill den federala distriktsdomstolen i Norra distriktet i Florida och sökte och fick till slut ett tillfälligt besöksförbud som förbjöd rådgivarna att ta ny kontakt med sina tidigare Merrill-kunder, beordrade dem att återlämna all kundinformation till Merrill, beordrade dem att omedelbart upphöra med all kontakt med alla tidigare kunder som de betjänat eller som de fick kännedom om när de arbetade på Merrill, och förbjöd dem att acceptera några affärer från alla tidigare Merrill-kunder som de värvade efter att de lämnat Merrill. I huvudsak beordrade domstolen dem att i stort sett stänga ner hela sin verksamhet och att inte ha någon kontakt med sina tidigare kunder, dvs. praktiskt taget alla deras sammanlagda tillgångar på 870 miljoner dollar. En riktig mardröm för den gruppen.

De tilltalade mäklarna hävdade i sin tur inför domstolen att mäklarprotokollet gjorde det möjligt för dem att fortsätta att värva sina tidigare Merrill-kunder, men domstolen höll inte med. Varför? Vad var det som var fel? Jo, mäklarna, och uppenbarligen den som gav dem råd (eller inte gav dem råd, vilket ofta är fallet), uppmärksammade aldrig undantagen och ”utskärningarna” i protokollet, och som en allvarlig konsekvens förlorade de alla de fördelar som protokollet normalt ger en avgående mäklare.

Merrill anklagade teamet för ”sabotage”, för att ha förskingrat affärshemligheter och för att ha brutit mot sina kontrakt. Merrill hävdade framgångsrikt i sina domstolshandlingar – och domstolen höll med – att de fyra avgående mäklarna försåg Merrill med felaktig och vilseledande kontaktinformation för sina kunder, inklusive minst ett konto på 10 miljoner dollar, på den kundinformationslista som de lämnade efter sig efter att ha avgått; de anklagade mäklarna för att ha tagit kontaktinformation om ärvda konton i strid med protokollet och för att ha gjort nedvärderande anmärkningar om Merrill till Merrill-kunder för att förmå dem att flytta sina konton från Merrill till UBS. Merrill hävdade också, vilket mäklarna inte bestred, att de tog med sig olika typer av elektronisk utrustning när de lämnade Merrill. Merrill hävdade också, vilket mäklarna inte bestred, att de hade bjudit in före detta Merill-anställda till UBS i strid med de avtal om att inte bjuda in anställda som de hade undertecknat med Merrill.

I samband med att den federala domaren beviljade Merrill det begärda besöksförbudet konstaterade den federala domaren att ”MerrillLynch har visat att det har rätt till ett tillfälligt besöksförbud för att förhindra att de tilltalade vidtar ytterligare åtgärder för att bjuda in sina före detta kunder. Merrill Lynch lade fram bevis för att de tilltalade agerade i ond tro i samband med sin avresa genom att behålla elektroniska enheter som ägdes av Merrill Lynch, manipulera kundkontaktinformation i Merrill Lynchs register och uppmana supportpersonal att ansluta sig till dem i samband med flytten i strid med olika avtal.

Domstolen fann uppenbarligen att det fanns tillräckliga trovärdiga bevis som var tillräckliga för att utfärda ett föreläggande om att hindra och förhindra att de fyra f.d. Merrill-mäklarna fortsätter att värva några av sina f.d. klienter. Merrill hävdade att de före detta mäklarna, när de lämnade företaget, berättade för sina kunder att Bank of America och Merrill Lynch dikterade sina rådgivare investeringsstrategier som måste följas utan hänsyn till kundernas bästa, att företaget tog ut överdrivna avgifter och att Merrill Lynchs kontor i Gainesville skulle stängas, vilket alla ansågs vara osanna och avsiktligt falska påståenden som syftade till att på ett orättvist sätt förmå kunderna att lämna Merrill och ansluta sig till mäklarna i deras nya företag.

Fyra mäklare med en enorm, kollektiv affärsvolym – 870 miljoner dollar i tillgångar under förvaltning – tog alltså nederlaget från segerns käftar genom att ignorera protokollet och förlorade därmed det skydd som protokollet annars skulle ha gett dem.

Morgan Stanley mot O’Brien

Denis O’Brien hade varit anställd på Morgan sedan 2004. När han började på företaget undertecknade han Morgans standardformulär för anställningsavtal för finansiella rådgivare som förbjöd honom att värva Morgans kunder och att använda eller sprida konfidentiell information från Morgan.

En dag skrev O’Brien ut en lista över de kunder som han betjänade hos Morgan från Morgandatabasen och utan Morgans vetskap eller samtycke ändrade han 206 kontakttelefonnummer för 156 av dessa kunder i Morgans databas. Nästa dag sade han upp sig från Morgan utan förvarning och lämnade en kopia av den lista han skapat, som innehöll de korrekta och inte de ändrade telefonnumren för hans kunder, och gick omedelbart över till Raymond James. Både Morgan och Raymond James undertecknade protokollet.

När han hade sagt upp sig överlät Morgan O’Briens konton till andra mäklare på kontoret, vilket är ganska vanligt och rutinmässigt, och dessa mäklare började ringa kunderna för att uppmana dem att behålla sina konton hos Morgan. Som brukligt är försökte mäklarna kontakta företagets kunder med hjälp av företagets databas med kontaktuppgifter till kunderna. Eftersom O’Brien hade manipulerat och ändrat klienternas kontaktnummer i Morgans system kunde företaget dock inte kontakta många av klienterna. Morgans IT-avdelning undersökte och konstaterade att O’Brien hade gått in i systemet och ändrat klienternas kontaktinformation genom att ändra telefonnummer och annan information om klienterna.

Morgan väckte genast talan i Connecticuts federala domstol och begärde, och fick, ett tillfälligt besöksförbud mot O’Brien. Morgan hävdade inför domstolen att O’Brien bröt mot protokollets bokstav och anda genom att underlåta att i god tro upprätta den lista över klientinformation som han lämnade efter sig och genom att ändra kontaktinformationen för mer än 150 av sina tidigare klienter. Morgan hävdade också att O’Brien, trots protokollet, bröt mot Morgans restriktiva avtal som förbjöd honom att värva kunder och ta emot affärshemligheter från Morgan.

Domstolen beviljade Morgan ett tillfälligt besöksförbud med motiveringen att O’Brien, trots protokollet, ”bröt mot andan i protokollet genom … O’Briens avsiktliga användning av Morgan Stanleys datorsystem och hans kalkylerade förvanskning av mer än 200 telefonnummer till kunder, som till synes syftade till att hindra Morgan Stanley från att omedelbart kontakta hans kundportfölj vid hans avgång, visar att han var i ond tro och att han föraktade sina klienters rätt att välja mellan att stanna kvar hos Morgan Stanley eller att gå över till Raymond James”.

Domstolen beordrade sedan O’Brien att omedelbart återlämna alla dokument och material som rör någon av hans tidigare Morgan-kunder till Morgan, och förbjöd honom att använda någon av dessa uppgifter och att kontakta eller värva någon av sina tidigare kunder. Ännu en mäklare som blev stoppad mitt i en övergång genom att förlora fördelarna med protokollet.

Ovanstående är två fall där mäklare misskötte vad som annars skulle ha varit en smidig övergång enligt protokollet och förlorade hela den fördel som protokollet annars skulle ha gett dem.

Bästa praxis när man lämnar ett protokollsföretag för ett annat protokollsföretag

De två fall som nämns ovan, och andra från hela landet, ger en bra färdplan för vad man bör göra – och vad man INTE bör göra – när man övergår från ett protokollsföretag till ett protokollsföretag. Efter många års erfarenhet av mäklarövergångar och mäklarprotokollet erbjuder vi följande bästa praxis att följa när du överväger din egen övergång:

• Skapa endast en förteckning över de fem informationskategorier som anges i protokollet. Sammanställ ett kalkylblad eller ett dokument med endast denna information. TA INTE MED DOKUMENT, TELEFONER, PDA:ER ELLER KLIENTUTLÅTANDEN. NI BEHÖVER DEM INTE OCH FÅR INTE TA MED ER DOKUMENT. Mycket ofta har mäklare kommit till oss efter att de har fått ett föreläggande och efter att de har tagit med sig onödiga men skadliga dokument, bärbara datorer, telefoner, pda:er osv. Ni får endast ta med er den information, inte de dokument, som anges i protokollet;
• Var inte dum och dum i huvudet. Intervjua och anlita erfarna, kompetenta advokater som är bekanta med branschen och mäklarövergångarna. Tvister i efterhand är extremt kostsamma och kan förstöra ditt företag och din karriär. Rådgivning i förväg är däremot relativt billigt.Skulle du lotsa din egen båt genom klippiga stränder eller anlita en kapten som har gjort resan hundratals gånger tidigare? God rådgivning och kompetenta råd är avgörande för att undvika kostsamma och katastrofala resultat.
• Var mycket försiktig med att närma dig och uppmana tidigare medarbetare att lämna företaget tillsammans med dig. Protokollet är inte ogiltigt när det gäller avtal om icke-sökande av före detta arbetskamrater, och domstolarna kommer att tillämpa dem. Få god juridisk rådgivning om vad som är och vad som inte är en uppmaning till en tidigare säljare eller lagmedlem.
• Förändra inte på något sätt den tidigare byråns kundkontaktdatabas eller uppgifter om dina klienter. Gör det helt enkelt inte. Protokollet och domstolarna har varit tydliga på den punkten. Ni kan konkurrera, men ni måste konkurrera på ett rättvist och hederligt sätt;
• Var inte förhastad. Du kan skicka korrekta brev, e-postmeddelanden och telefonsamtal till dina klienter, men först efter att du har lämnat din firma. Vi har sett många fall där den nya firman ber om en kundlista innan du börjar på den nya firman, med motiveringen att de vill ”sammanställa ACAT-paketet och kunna börja jobba snabbt”. Gör inte det. Protokollet förbjuder det. Ge inte din kundlista med kontakter till den nya firman förrän du har sagt upp dig och börjat arbeta på den nya firman.
• Du får inte nedvärdera, smutskasta eller säga negativa saker om den firma du lämnar. För det första ger det ingen bra bild av dig eftersom dina klienter vet att du har arbetat på den firman i flera år. för det andra ger negativa uttalanden helt enkelt ingen bra bild av dig, punkt slut. Gör din övergång positiv. ”Jag kände att mitt nya företag skulle erbjuda ett bättre utbud av tjänster och produkter som bäst lämpar sig för dina investeringsbehov” låter mycket mer professionellt än ”det företag jag lämnade var ett gäng skurkar som bara ville sälja dig produkter med hög provision och egenutvecklade produkter”. Vad skulle du vilja höra? Välj alltid den bästa vägen. I livet och vid övergångar.
• Se till att du faktiskt lämnar ett protokollföretag för ett annat protokollföretag. Listor över signaturföretag finns på Internet. Alla kunniga advokater har uppdaterade listor. Protokollet gäller endast när man lämnar en protokollsfirma för en annan protokollsfirma. Om du inte lämnar eller ansluter dig till en protokollfirma, se till att du får goda råd innan du ens överväger att flytta. Att tro att protokollet gäller när det inte gör det kan bli en katastrof.

Shustak Reynolds & Partners har gett råd till mäklare, finansiella rådgivare, registrerade investeringsrådgivare och andra inom sektorn för finansiella tjänster i 40 år. Vi vet hur man gör rätt vid övergångar och hur man undviker de många fallgropar som kan leda till ruinerande övergångar. Ring oss. Vi är här för att hjälpa dig att göra din övergång så smidig och problemfri som möjligt. Tvister är dyra; råd är inte dyra.