Overstappende makelaars en het makelaarsprotocol – Wat NIET te doen bij het veranderen van kantoor

Door: Erwin J. Shustak, Esq., Partner

Het Protocol voor Brokerwerving (het “Protocol”) werd in 2005 gecreëerd en aangenomen door drie grote wirehouses – Citigroup Global Markets (Smith Barney), Merrill Lynch en UBS Financial Services – om “het belang van de klanten in privacy en keuzevrijheid te bevorderen in verband met de verplaatsing van hun Geregistreerde Vertegenwoordigers tussen firma’s”. Sinds de drie stichtende leden het Protocol hebben ondertekend, hebben meer dan 1.300 ondernemingen het ondertekend en aangenomen.

Het Protocol is echter een verrassend eenvoudig en kort document, minder dan drie dubbel gespatieerde pagina’s in lengte. Het bevat geen definities en biedt slechts de kaalste begeleiding van wat vertrekkende makelaars die een protocolfirma verlaten voor een andere kunnen, en niet kunnen doen.

Het Protocol stelt alleen dat als de vertrekkende vertegenwoordiger, en de nieuwe firma, het Protocol volgen, “noch de vertrekkende vertegenwoordiger, noch de firma waar hij of zij zich bij aansluit, enige geldelijke aansprakelijkheid zou hebben jegens de firma die de vertegenwoordiger heeft verlaten als gevolg van het nemen van de vertegenwoordiger of het benaderen van de klanten die door de vertegenwoordiger bij zijn of haar vorige firma werden bediend”. Er zijn vijf gespecificeerde stukken informatie (let op: informatie NIET documenten) die een vertrekkende makelaar kan meenemen bij het verlaten van een lid firma – de namen, adressen, telefoonnummers, e-mailadressen en account titels alleen van die klanten “die zij bediend bij de vorige firma”.

Klinkt eenvoudig, toch? Fout. Niet zo eenvoudig als een aantal ongelukkige, en verkeerd geïnformeerde makelaars hebben ondervonden op de harde manier. De duivel, zoals ze zeggen, zit in de details. Zo beknopt als het is, het Protocol bevat een aantal zeer belangrijke “carve-out” bepalingen die, wanneer genegeerd, hebben laten struikelen een aantal makelaar overgangen draaien die deze overgangen in nachtmerries. Deze “carve-out” bepalingen omvatten:

• Het Protocol belet het voormalige bedrijf niet om een actie in te stellen tegen het nieuwe bedrijf voor “invallen”;
• Vertrekkende makelaars mogen geen andere informatie meenemen dan de vijf hierboven gespecificeerde stukken informatie;
• De vertrekkende makelaar moet een kopie achterlaten van de volledige lijst met klantinformatie die hij of zij heeft meegenomen wanneer hij of zij het bedrijf verlaat en die lijst moet te goeder trouw worden samengesteld;
• De nieuwe firma moet het gebruik van die Client Information beperken uitsluitend voor het benaderen van die klanten door de nieuwe firma;
• De vertrekkende makelaars mogen de Client Information gebruiken om hun voormalige klanten te benaderen, maar alleen nadat ze zich bij de nieuwe firma hebben aangesloten; en
• De oude firma is vrij om “welke contractuele, wettelijke of gewoonterechtelijke beperkingen dan ook die bestonden op het benaderen van klanten” voordat de vertrekkende makelaar de firma verliet, af te dwingen.

Naarmate meer en meer firma’s de afgelopen tien jaar het Protocol hebben ondertekend, is het aantal “overvallen” en vertrekgevallen aanzienlijk gedaald, waardoor makelaars die een overgang van een Protocol naar een Protocol-firma overwegen, de zekerheid hebben dat zij, als zij de letter en de geest van het Protocol volgen, een grote kans hebben op een soepele overgang. Het speelveld is aanzienlijk gelijker geworden en het Protocol heeft een kader geschapen dat een geregistreerde vertegenwoordiger in staat stelt de ene ondertekenende onderneming te verlaten voor een andere met de redelijke zekerheid dat, zolang het Protocol wordt nageleefd, de kans dat hij voor de rechtbank wordt gedaagd en een tijdelijk verbod of een rechterlijk bevel krijgt opgelegd, sterk is verminderd. Uiteraard genieten makelaars die hetzij een niet-ondertekenende onderneming verlaten, hetzij een ondertekenende onderneming verlaten voor een niet-ondertekenende onderneming, niet de bescherming die het Protocol biedt bij de overgang van de ene naar de andere onder het Protocol vallende onderneming, omdat het Protocol alleen betrekking heeft op de overgang van een onder het Protocol vallende onderneming naar een onder het Protocol vallende onderneming. De belangrijkste ondernemingen die ervoor hebben gekozen geen lid te worden van het Protocol zijn, met name, Schwab en Fidelity.

Dat wil echter niet zeggen dat het Protocol een soepele overgang voor elke overgestapte makelaar mogelijk heeft gemaakt. Dat is niet zo en dat is ook niet zo. Er zijn een aantal gevallen bekend waarin vertrekkende makelaars de “uitzonderingen” van het Protocol hebben overtreden en als gevolg daarvan de bescherming die zij krachtens het Protocol dachten te hebben, hebben verloren. We zullen eerst een aantal van die gevallen bekijken en vervolgens een lijst samenvatten van beste praktijken die moeten worden gevolgd bij het maken van een overstap.

Merrill Lynch v. Michael Carr, Jeffrey Hogue et al.

Eind augustus 2015 namen vier Merrill-makelaars – Michael Carr, Jeffrey Hogue, Jeffrey Rizzo enKirk Ruth – ontslag van Merrill’s kantoor in Gainesville, Florida en traden toe tot een nieuw opgericht UBSGainesville-kantoor. De vier makelaars hadden een aanzienlijke portefeuille van gecombineerde activa onder beheer van $870 miljoen, die meer dan $4,5 miljoen aan jaarlijkse inkomsten voor het team genereerden. Carr werkte sinds 1997 bij Merrill; Ruth sinds 1994 en Hogue en Rizzo respectievelijk sinds 2000 en 2013. De groep richtte zich op zeer vermogende particulieren en werd aangeworven door UBS om te werken vanuit een nieuw geopend UBS-kantoor in Gainesville dat UBS speciaal voor hun team had gebouwd.

Letterlijk binnen een week na hun vertrek bij Merrill werden de vertrekkende makelaars echter getroffen door een tijdelijk verbod van een federale rechtbank in Florida, dat de makelaars volledig op hun spoor zette en hen dood in het water liet vallen. Na hun vertrek spande Merrill een rechtszaak aan bij de federale districtsrechtbank in het noordelijk district van Florida en vroeg en verkreeg uiteindelijk een tijdelijk verbod dat de adviseurs verbood nieuwe contacten te leggen met hun vroegere Merrill-cliënten; dat hen gelastte alle klanteninformatie aan Merrill terug te geven; dat hen gelastte onmiddellijk elk contact te verbreken met elke vroegere cliënt die zij bedienden of waarvan zij kennis kregen terwijl zij bij Merrill werkten, en dat hen verbood zaken te aanvaarden van elke vroegere Merrill-cliënt die zij na hun vertrek hadden benaderd. In wezen heeft de rechtbank hen bevolen hun hele operatie zo goed als stil te leggen en geen contact meer te hebben met hun voormalige cliënten, vrijwel hun gehele gecombineerde portefeuille van 870 miljoen dollar aan activa. Een ware nachtmerrie voor die groep.

De gedaagde makelaars voerden op hun beurt voor de rechtbank aan dat het makelaarsprotocol hen toestond om hun vroegere Merrill-klanten te blijven benaderen, maar de rechtbank was het daar niet mee eens. Waarom? Wat ging er mis? Wel, de makelaars, en blijkbaar wie hen ook adviseerde (of niet adviseerde zoals vaak het geval is) hebben nooit aandacht besteed aan de uitzonderingen en “carve-outs” van het Protocol en, als een schrijnend gevolg, verloren zij alle voordelen die het Protocol normaal verleent aan een vertrekkende makelaar.

Merrill beschuldigde het team van “sabotage”, het zich toe-eigenen van handelsgeheimen en het verbreken van hun contracten. Merrill beweerde met succes in haar processtukken – en de rechtbank was het daarmee eens – dat de vier vertrekkende makelaars Merrill onjuiste en misleidende contactinformatie voor hun klanten verschaften, waaronder ten minste één rekening van $ 10 miljoen, op de klanteninformatielijst die zij achterlieten na hun ontslag; beschuldigde de makelaars ervan dat zij contactinformatie over geërfde rekeningen overnamen in strijd met het protocol en denigrerende opmerkingen over Merrill maakten aan het adres van Merrill-klanten om hen ertoe aan te zetten hun rekeningen van Merrill naar UBS over te brengen. Merrill beweerde ook, en de makelaars hebben dat niet betwist, dat zij bij hun vertrek bij Merrill diverse elektronische apparaten hebben meegenomen. Merrill beweerde ook, en de makelaars betwistten niet, dat zij voormalige Merrill-werknemers hadden gevraagd om zich bij hen bij UBS te voegen in strijd met de no-solicitation of employeeagreements die zij met Merrill hadden ondertekend.

Bij het toekennen van het gevraagde omgangsverbod aan Merrill vond de federale rechter dat “MerrillLynch heeft aangetoond dat het recht had op een tijdelijk omgangsverbod om te voorkomen dat gedaagden verdere actie ondernemen om hun voormalige klanten te benaderen. Merrill Lynch heeft bewijs geleverd dat gedaagden in de loop van hun vertrek te kwader trouw handelden door elektronische apparaten te behouden die eigendom waren van Merrill Lynch, klantcontactinformatie in de dossiers van Merrill Lynch te manipuleren en ondersteunend personeel te vragen zich bij hen te voegen in hun verhuizing, in strijd met verschillende overeenkomsten.

Het Hof vond duidelijk dat er voldoende geloofwaardig bewijs was om een bevel uit te vaardigen om de vier voormalige Merrill-makelaars te weerhouden en te verhinderen om verder te vragen naar een van hun voormalige klanten. Merrill beweerde dat de voormalige makelaars, zodra zij het kantoor verlieten, hun klanten vertelden dat Bank of America ook Merrill Lynch beleggingsstrategieën aan haar adviseurs dicteerde die moeten worden gevolgd zonder zich te bekommeren om het beste belang van de klant, dat het kantoor buitensporige vergoedingen in rekening bracht en dat het kantoor van Merrill Lynch in Gainesville zou worden gesloten, allemaal onware en opzettelijk valse verklaringen die bedoeld waren om klanten er op oneerlijke wijze toe aan te zetten Merrill te verlaten en zich bij de makelaars in hun nieuwe kantoor aan te sluiten.

Dus vier makelaars met een enorme, gezamenlijke portefeuille – $870 miljoen aan activa in beheer – grepen een nederlaag uit de kaken van de overwinning door het protocol te negeren, en als gevolg daarvan verloren ze de bescherming die het protocol hen anders zou hebben geboden.

Morgan Stanley v. O’Brien

Denis O’Brien was sinds 2004 in dienst bij Morgan. Toen hij bij het kantoor kwam, ondertekende hij Morgan’s standaard Financial Advisor Employment Agreement, die hem verbood om Morgan-cliënten te benaderen en vertrouwelijke informatie van Morgan te gebruiken of te verspreiden.

Op een dag printte O’Brien een lijst van de klanten die hij bij Morgan onderhield uit de Morgandatabase en, zonder medeweten of toestemming van Morgan, veranderde hij 206 contacttelefoonnummers voor 156 van die klanten in Morgan’s database. De volgende dag nam hij zonder voorafgaande kennisgeving ontslag bij Morgan en liet een kopie achter van de lijst die hij had gegenereerd, die de juiste, niet gewijzigde telefoonnummers van zijn klanten bevatte, en trad hij prompt in dienst bij Raymond James. Zowel Morgan als Raymond James waren ondertekenaars van het Protocol.

Na zijn ontslag heeft Morgan O’Brien’s accounts aan andere makelaars in het kantoor toegewezen, wat vrij standaard en routine is, en deze makelaars begonnen de klanten te bellen om hen te vragen hun accounts bij Morgan te houden. As is the practice and custom, the brokers tried to contacting those firm clients using the firm’s database of client contact information. Omdat O’Brien het klantcontactnummer in Morgan’s systeem had gemanipuleerd en veranderd, was het kantoor echter niet in staat om contact op te nemen met veel van de klanten. De IT-afdeling van Morgan onderzocht de zaak en stelde vast dat O’Brien het systeem was binnengedrongen en de contactinformatie van de cliënten had gewijzigd door telefoonnummers en andere cliëntinformatie te wijzigen.

Morgan spande prompt een zaak aan bij de federale rechtbank van Connecticut en vroeg, en kreeg, een tijdelijk verbod op O’Brien. Morgan betoogde voor de rechtbank dat O’Brien de letter en de geest van het Protocol heeft geschonden door de Client Information list die hij achterliet niet te goeder trouw op te stellen en door de contactinformatie van meer dan 150 van zijn voormalige cliënten te wijzigen. Morgan stelde ook dat, ondanks het Protocol, O’Brien de beperkende convenanten van Morgan schond, die hem verboden om klanten te werven en handelsgeheimen van Morgan te krijgen.

De rechtbank verleende Morgan een tijdelijk verbod omdat, ondanks het Protocol, O’Brien “de geest van het Protocol heeft geschonden door … O’Brien’s opzettelijke gebruik van het Morgan Stanley-computersysteem en zijn berekende corruptie van meer dan 200 telefoonnummers van klanten, ogenschijnlijk om te voorkomen dat Morgan Stanley bij zijn vertrek onmiddellijk contact opnam met zijn klantenportefeuille, getuigt van kwade trouw en een minachting van het recht van zijn klanten om te kiezen of zij bij Morgan Stanley willen blijven of naar Raymond James willen overstappen”.

De rechtbank beval O’Brien vervolgens om alle documenten en materialen met betrekking tot een van zijn voormalige Morgan-klanten onmiddellijk aan Morgan terug te geven; verbood hem om die informatie te gebruiken en om contact op te nemen met zijn voormalige klanten of hen te benaderen. Nogmaals, een andere makelaar stopte dood in het water in het midden van een overgang door het verlies van het voordeel van het Protocol.

Het bovenstaande zijn twee gevallen waar makelaars slecht omgingen met wat anders een soepele overgang onder het Protocol had moeten zijn en het volledige voordeel verloren dat het Protocol hen anders zou hebben gegeven.

Best Practices When Leaving a Protocol Firm for Another Protocol Firm

De twee gevallen waarnaar hierboven wordt verwezen, en andere uit het hele land, bieden een goede routekaart van wat te doen – en wat NIET te doen – bij de overgang van een Protocol naar een Protocolfirm. Na jaren van ervaring met makelaarstransities en het Makelaarsprotocol, bieden wij deze beste praktijken aan om te volgen wanneer u uw eigen overgang overweegt:

• Stel alleen een lijst samen van de vijf categorieën van informatie die in het Protocol worden gespecificeerd. Stel een spreadsheet of document samen met alleen die informatie. NEEM GEEN DOCUMENTEN MEE; TELEFOONS; PDA’S; NEEM GEEN VERKLARINGEN VAN CLIËNTEN MEE. JE HEBT ZE NIET NODIG EN JE MAG GEEN DOCUMENTEN MEENEMEN. Heel vaak zijn makelaars naar ons toegekomen nadat zij een gerechtelijk bevel hadden gekregen en nadat zij onnodige maar schadelijke documenten, laptops, telefoons, pda’s enz. hadden meegenomen. U mag alleen de in het protocol gespecificeerde informatie, niet documenten, meenemen;
• Doe niet aan penny wise en pound-foolish. Interview, en huur ervaren, competentcounsel vertrouwd met de industrie en makelaar transities. Procesvoering na het feit is zeer kostbaar en kan ruïneren uw bedrijf en carrière. Zou u uw eigen boot door rotsachtige kusten loodsen of een kapitein inhuren die de reis honderden keren eerder heeft gemaakt? Goede raad en deskundig advies zijn van cruciaal belang om kostbare en rampzalige resultaten te vermijden;
• Wees zeer voorzichtig met het benaderen en vragen van voormalige collega’s om het bedrijf met u te verlaten. Het Protocol doet geen afbreuk aan niet-aanmoedigingsovereenkomsten van voormalige collega’s en rechtbanken zullen deze handhaven. Win goed juridisch advies in over wat wel en wat geen colportage is van een voormalig verkoopmedewerker;
• Wijzig op geen enkele wijze het klantenbestand of de gegevens van het voormalige kantoor voor uw cliënten. Gewoon niet doen. Het Protocol, en de rechtbanken, zijn duidelijk geweest op dat punt. U kunt concurreren, maar u moet eerlijk en oprecht concurreren;
• Niet “overhaast te werk gaan”. U kunt uw cliënten op de juiste wijze benaderen met brieven, e-mails en telefoontjes, maar pas nadat u uw bedrijf hebt verlaten. We hebben veel gevallen gezien waarin het nieuwe kantoor om een klantenlijst vroeg voordat u bij het nieuwe kantoor begon, met het argument dat ze “de ACAT-pakketten wilden samenstellen en in staat wilden zijn om meteen te beginnen”. Doe dit niet. Het Protocol verbiedt het. Geef uw klantenlijst met contacten niet aan het nieuwe kantoor voordat u ontslag hebt genomen en bij het nieuwe kantoor bent gaan werken.
• Denigreer, belaster of zeg geen negatieve dingen over het kantoor dat u verlaat. Ten eerste is dit geen goede afspiegeling van u, omdat uw klanten weten dat u een aantal jaren bij dat bedrijf hebt gewerkt. Ten tweede zijn negatieve uitspraken gewoon niet goed, punt uit. Geef een positieve draai aan je overgang. “Ik voelde dat mijn nieuwe firma een beter aanbod zou hebben van diensten en producten die het best geschikt zijn voor uw investeringsbehoeften” klinkt veel professioneler dan “de firma die ik verliet was een stelletje oplichters die u alleen maar hoge commissies en eigen producten wilden verkopen”. Wat zou u willen horen? Kies altijd de beste weg. In het leven en bij overgangen.
• Vergewis u ervan dat u daadwerkelijk een protocolbedrijf verlaat voor een ander protocolbedrijf. Lijsten van handtekeningenfirma’s staan op het Internet. Alle goed geïnformeerde advocaten hebben bijgewerkte lijsten. Het Protocol is alleen van toepassing bij het verlaten van een protocol firma voor een andere protocol firma. Indien u geen protocolfirma verlaat, of zich bij een protocolfirma aansluit, zorg er dan voor dat u goed advies inwint alvorens zelfs maar een verhuizing te overwegen. Denken dat het Protocol van toepassing is terwijl dit niet het geval is, kan een ramp zijn.

Shustak Reynolds & Partners adviseert al 40 jaar makelaars, financiële adviseurs, geregistreerde beleggingsadviseurs en anderen in de financiële dienstensector. Wij weten hoe we overgangen goed kunnen regelen en hoe we de vele valkuilen kunnen vermijden die tot ruïneuze overgangen kunnen leiden. Bel ons. Wij zijn er om u te helpen uw overgang zo soepel en probleemloos mogelijk te laten verlopen. Procederen is duur; advies is dat niet.