Transition des courtiers et protocole des courtiers – Ce qu’il ne faut PAS faire quand on change de cabinet

By : Erwin J. Shustak, Esq, Partner

Le Protocole de recrutement des courtiers (le « Protocole ») a été créé et adopté par trois grandes entreprises de télécommunications en 2005- Citigroup Global Markets (Smith Barney), Merrill Lynch et UBS Financial Services- pour « promouvoir l’intérêt des clients en matière de confidentialité et de liberté de choix en ce qui concerne le mouvement de leurs représentants inscrits entre les entreprises ». Depuis la signature du protocole par les trois membres fondateurs, plus de 1 300 entreprises l’ont signé et adopté.

Le protocole, cependant, est un document étonnamment simple et court, de moins de trois pages à double interligne. Il ne contient aucune définition et n’offre qu’un minimum d’indications sur ce que peuvent et ne peuvent pas faire les courtiers qui quittent une société signataire du protocole pour une autre.

Le protocole stipule simplement que si le représentant qui part et la nouvelle société suivent le protocole, « ni le représentant qui part ni la société qu’il rejoint n’auront de responsabilité pécuniaire envers la société que le représentant a quittée en raison de la prise en charge ou de la sollicitation par le représentant des clients dont il s’occupait dans sa société précédente ». Il y a cinq éléments d’information spécifiés (s’il vous plaît noter : l’information PAS des documents) qu’un courtier qui part peut prendre en quittant une société membre – les noms, adresses, numéros de téléphone, adresses e-mail et titres de compte seulement de ces clients « qu’ils ont desservi à la société précédente ».

Semble simple, non ? Faux. Pas si simple, comme l’ont découvert à la dure un certain nombre de courtiers infortunés et mal informés. Le diable, comme on dit, est dans les détails. Aussi succinct soit-il, le protocole contient plusieurs dispositions d’exclusion très importantes qui, lorsqu’elles sont ignorées, ont fait échouer un certain nombre de transitions de courtiers, transformant ces transitions en cauchemars. Ces dispositions d' »exclusion » comprennent :

• Le protocole n’interdit pas à l’ancien cabinet d’intenter une action contre le nouveau cabinet pour « maraudage »;
• Il est interdit aux courtiers qui partent de prendre toute information autre que les cinq éléments d’information spécifiés ci-dessus;
• Le courtier qui part doit laisser une copie de la liste complète des renseignements sur les clients qu’il a pris avec lui lorsqu’il quitte le cabinet et cette liste doit être compilée de bonne foi ;
• La nouvelle entreprise doit limiter l’utilisation de ces renseignements sur les clients uniquement à la sollicitation de ces clients par la nouvelle entreprise;
• Les courtiers sortants peuvent utiliser les renseignements sur les clients pour solliciter leurs anciens clients, mais seulement après qu’ils aient rejoint la nouvelle entreprise ; et
• L’ancienne entreprise est libre d’appliquer « les restrictions contractuelles, statutaires ou de common law qui existaient sur la sollicitation des clients » avant que le courtier sortant ne quitte l’entreprise.

Au fur et à mesure que de plus en plus de cabinets ont signé le protocole au cours des dix dernières années, le nombre de cas de « maraudage » et de départ a considérablement diminué, ce qui donne aux courtiers qui envisagent de passer d’un cabinet du protocole à un autre l’assurance que s’ils respectent la lettre et l’esprit du protocole, ils auront de fortes chances de vivre une transition en douceur. Les règles du jeu ont été sensiblement égalisées et le protocole a fourni un cadre permettant à un représentant inscrit de quitter une société signataire pour une autre avec l’assurance raisonnable que, tant que le protocole est respecté, la probabilité d’être traîné devant les tribunaux et de se voir imposer une injonction ou une interdiction temporaire est fortement réduite. Bien entendu, les courtiers qui quittent une société non signataire ou une société signataire pour une société non signataire ne bénéficient pas de la protection offerte par le protocole lorsqu’ils passent d’une société signataire à une autre, car le protocole ne couvre que la transition d’une société signataire à une autre. Les principales sociétés qui ont choisi de ne pas devenir membres du Protocole sont, notamment, Schwab et Fidelity.

Cela ne veut pas dire, cependant, que le Protocole a permis à tous les courtiers en transition de naviguer en douceur. Il ne l’a pas fait et ne le fait pas. Il y a eu un certain nombre de cas rapportés publiquement dans lesquels des courtiers en partance ont enfreint les « exceptions » du Protocole et, par conséquent, ont perdu la protection qu’ils pensaient avoir en vertu de celui-ci. Nous examinerons d’abord plusieurs de ces cas, puis nous résumerons une liste de meilleures pratiques à suivre lors d’une transition.

Merrill Lynch v. Michael Carr, Jeffrey Hogue et al.

À la fin du mois d’août 2015, quatre courtiers de Merrill – Michael Carr, Jeffrey Hogue, Jeffrey Rizzo etKirk Ruth – ont démissionné du bureau de Merrill à Gainesville, en Floride, et ont rejoint un nouveau bureau UBSGainesville. Les quatre courtiers géraient un important portefeuille d’actifs combinés de 870 millions de dollars, qui généraient des revenus annuels de plus de 4,5 millions de dollars pour l’équipe. Carr travaillait chez Merrill depuis 1997, Ruth depuis 1994 et Hogue et Rizzo depuis 2000 et 2013 respectivement. Le groupe s’est concentré sur les particuliers très fortunés et a été recruté par UBS pour travailler dans un bureau UBS nouvellement ouvert à Gainesville, que UBS a construit spécialement pour leur équipe.

Presque une semaine après avoir quitté Merrill, cependant, les courtiers en partance ont été frappés par une ordonnance d’interdiction temporaire émise par un tribunal fédéral de Floride, qui a totalement arrêté les courtiers dans leur voie et les a laissés morts dans l’eau. Après leur départ, Merrill a intenté une action en justice devant le tribunal fédéral du district nord de la Floride et a demandé, et finalement obtenu, une ordonnance d’interdiction temporaire interdisant aux conseillers d’établir de nouveaux contacts avec leurs anciens clients de Merrill ; leur ordonnant de renvoyer toutes les informations sur les clients à Merrill ; leur ordonnant de cesser immédiatement tout contact avec tout ancien client qu’ils ont servi, ou dont ils ont eu connaissance pendant qu’ils travaillaient chez Merrill, et leur interdisant d’accepter toute affaire d’un ancien client de Merrill qu’ils ont sollicité après leur départ. En substance, le tribunal leur a ordonné de fermer pratiquement toutes leurs activités et de n’avoir aucun contact avec leurs anciens clients, soit la quasi-totalité de leur portefeuille combiné de 870 millions de dollars d’actifs. Un véritable cauchemar pour ce groupe.

Les courtiers défendeurs, à leur tour, ont fait valoir à la Cour que le protocole des courtiers leur permettait de continuer à solliciter leurs anciens clients de Merrill, mais la Cour n’était pas d’accord. Pourquoi ? Qu’est-ce qui a mal tourné ? Eh bien, les courtiers, et manifestement ceux qui les conseillaient (ou ne les conseillaient pas, comme c’est souvent le cas), n’ont jamais prêté attention aux exceptions et aux « exclusions » du protocole et, par conséquent, ils ont perdu tous les avantages que le protocole accorde normalement à un courtier qui quitte la société.

Merrill a accusé l’équipe de « sabotage », de détournement de secrets commerciaux et de violation de leurs contrats. Merrill a allégué avec succès dans ses documents judiciaires – et le tribunal a accepté – que les quatre courtiers démissionnaires avaient fourni à Merrill des coordonnées incorrectes et trompeuses pour leurs clients, y compris au moins un compte de 10 millions de dollars, sur la liste d’informations sur les clients qu’ils avaient laissée après leur démission ; ils ont été accusés d’avoir pris les coordonnées de comptes hérités en violation du protocole et d’avoir fait des remarques désobligeantes sur Merrill aux clients de Merrill pour les inciter à transférer leurs comptes de Merrill à UBS. Merrill a également allégué, ce que les courtiers n’ont pas contesté, qu’ils avaient pris divers équipements électroniques lors de leur départ de Merrill. Merrill a également allégué, et les courtiers n’ont pas contesté, qu’ils avaient sollicité d’anciens employés de Merrill pour les rejoindre chez UBS en violation des accords de non-sollicitation des employés qu’ils avaient signés avec Merrill.

En accordant à Merrill l’ordonnance restrictive demandée, le juge fédéral a estimé que « MerrillLynch a démontré qu’elle avait droit à une ordonnance restrictive temporaire pour empêcher les défendeurs de prendre d’autres mesures pour solliciter leurs anciens clients ». Merrill Lynch a fourni des preuves que les défendeurs ont agi de mauvaise foi au cours de leur départ en conservant des appareils électroniques appartenant à Merrill Lynch, en manipulant les informations de contact des clients dans les dossiers de Merrill Lynch et en sollicitant le personnel de soutien pour les rejoindre dans leur déménagement en violation de divers accords.

De toute évidence, la Cour a estimé qu’il y avait suffisamment de preuves crédibles pour émettre une ordonnance de restriction et empêcher les quatre anciens courtiers de Merrill de solliciter davantage l’un de leurs anciens clients. Merrill a allégué qu’une fois qu’ils ont quitté la firme, les anciens courtiers ont dit à leursclients que Bank of America aussi Merrill Lynch dictait à sesconseillers des stratégies d’investissement qui doivent être suivies sans se préoccuper du meilleur intérêt du client, que la firme facturait des frais excessifs et que le bureau de Merrill Lynch à Gainesville allait fermer, tout cela étant considéré comme des déclarations fausses et intentionnellement fausses destinées à inciter injustement les clients à quitter Merrill et à rejoindre les courtiers de leur nouvelle firme.

Donc, quatre courtiers avec un énorme livre d’affaires collectif – 870 millions de dollars d’actifs sous gestion – ont arraché la défaite des mâchoires de la victoire en ignorant le protocole et, en conséquence, ils ont perdu la protection que le protocole leur aurait autrement accordée.

Morgan Stanley c. O’Brien

Denis O’Brien était employé chez Morgan depuis 2004. Lorsqu’il a rejoint la firme, il a signé le contrat d’emploi standard de conseiller financier de Morgan, qui lui interdisait de solliciter les clients de Morgan et d’utiliser ou de diffuser les informations confidentielles de Morgan.

Un jour, O’Brien a imprimé une liste des clients dont il assurait le service chez Morgan à partir de la base de données de Morgan et, à l’insu de Morgan et sans son consentement, il a modifié 206 numéros de téléphone de contact pour 156 de ces clients dans la base de données de Morgan. Le lendemain, il a démissionné de Morgan sans préavis et a laissé une copie de la liste qu’il avait générée, qui comprenait les numéros de téléphone corrects, non modifiés, de ses clients, et a rapidement rejoint Raymond James. Morgan et Raymond James étaient tous deux signataires du protocole.

Après sa démission, Morgan a réassigné les comptes d’O’Brien à d’autres courtiers du bureau, ce qui est assez standard et routinier, et ces courtiers ont commencé à appeler les clients pour les solliciter afin qu’ils gardent leurs comptes chez Morgan. Comme c’est la pratique et la coutume, les courtiers ont essayé de contacter ces clients de la firme en utilisant la base de données des coordonnées des clients de la firme. Cependant, étant donné que O’Brien avait manipulé et modifié le numéro de contact des clients dans le système de Morgan, le cabinet n’a pas été en mesure de contacter un grand nombre de ces clients. Le département informatique de Morgan a enquêté et a déterminé que O’Brien avait pénétré dans le système et modifié les coordonnées des clients en changeant les numéros de téléphone et d’autres informations relatives aux clients.

Morgan a rapidement intenté une action en justice devant la Cour fédérale du Connecticut et a demandé, et obtenu, une ordonnance restrictive temporaire contre O’Brien. Morgan a fait valoir à la Cour que O’Brien a violé la lettre et l’esprit du Protocole en ne préparant pas de bonne foi la liste d’informations sur les clients qu’il a laissée derrière lui et en changeant les coordonnées de plus de 150 de ses anciens clients. Morgan a également fait valoir que, nonobstant le Protocole, O’Brien a violé les clauses restrictives de Morgan qui lui interdisaient de solliciter des clients et de prendre des secrets commerciaux de Morgan.

La Cour a accordé à Morgan une ordonnance d’interdiction temporaire au motif que, nonobstant le Protocole, O’Brien « a violé l’esprit du Protocole en…L’utilisation délibérée par O’Brien du système informatique de Morgan Stanley et sa corruption calculée de plus de 200 numéros de téléphone de clients, ostensiblement pour empêcher Morgan Stanley de contacter immédiatement son portefeuille de clients lors de son départ, démontre la mauvaise foi et le mépris du droit de ses clients de choisir de rester chez Morgan Stanley ou de passer chez Raymond James ».

La Cour a ensuite ordonné à O’Brien de restituer immédiatement à Morgan tous les documents et matériels relatifs à l’un de ses anciens clients de Morgan ; lui a enjoint d’utiliser l’une de ces informations et de contacter ou de solliciter l’un de ses anciens clients. Encore une fois, un autre courtier s’est retrouvé mort dans l’eau au milieu d’une transition par la perte du bénéfice du Protocole.

Ce sont deux cas où les courtiers ont mal géré ce qui aurait dû être une transition en douceur en vertu du Protocole et ont perdu tout le bénéfice que le Protocole leur aurait autrement accordé.

Bonnes pratiques lorsqu’on quitte un cabinet protocolaire pour un autre cabinet protocolaire

Les deux cas mentionnés ci-dessus, et d’autres provenant de partout au pays, fournissent une bonne feuille de route de ce qu’il faut faire – et de ce qu’il ne faut PAS faire – lors de la transition d’un cabinet protocolaire à un cabinet protocolaire. Après des années d’expérience avec les transitions de courtiers et le Protocole de courtier, nous offrons ces meilleures pratiques à suivre lorsque vous envisagez votre propre transition :

• Ne compilez qu’une liste des cinq catégories d’informations spécifiées dans le Protocole. Constituez une feuille de calcul ou un document contenant uniquement ces informations. NE PRENEZ PAS DE DOCUMENTS, DE TÉLÉPHONES, DE PDA, NI DE DÉCLARATIONS DE CLIENTS. VOUS N’EN AVEZ PAS BESOIN ET VOUS N’ÊTES PAS AUTORISÉ À PRENDRE DES DOCUMENTS. Très souvent, des courtiers sont venus nous voir après avoir reçu des injonctions et après avoir emporté des documents, des ordinateurs portables, des téléphones, des PDA, etc. inutiles mais dommageables. Vous ne devez prendre que les informations, et non les documents, spécifiés dans le protocole;
• Ne soyez pas avare de votre argent. Interrogez et engagez des avocats expérimentés et compétents qui connaissent bien l’industrie et les transitions des courtiers. Un litige après coup est extrêmement coûteux et peut ruiner votre entreprise et votre carrière. En revanche, les conseils donnés en amont sont relativement peu coûteux : piloteriez-vous votre propre bateau sur des rivages rocheux ou feriez-vous appel à un capitaine qui a déjà fait le voyage des centaines de fois ? Un bon conseil et un avis compétent sont essentiels pour éviter des résultats coûteux et désastreux;
• Soyez très prudent lorsque vous approchez et sollicitez d’anciens collègues pour qu’ils quittent l’entreprise avec vous. Le protocole ne vicie pas les accords de non-sollicitation des anciens collègues et les tribunaux les appliqueront. Obtenez un bon conseil juridique sur ce qui est, et ce qui n’est pas une sollicitation d’une ancienne aide à la vente d’un membre de l’équipe;
• Ne modifiez pas, de quelque manière que ce soit, la base de contacts clients de l’ancien cabinet ou les données pour vos clients. Ne le faites pas. Le Protocole, et les tribunaux, ont été clairs sur ce point. Vous pouvez faire concurrence, mais vous devez le faire de manière loyale et honnête;
• Ne pas « sauter le pas ». Vous pouvez envoyer des lettres de sollicitation appropriées, des courriels et des appels téléphoniques à vos clients, mais seulement après avoir quitté votre cabinet. Nous avons vu de nombreux cas où le nouveau cabinet demande une liste de clients avant que vous ne commenciez à travailler pour le nouveau cabinet, sous prétexte qu’il veut « rassembler les paquets ACAT et être en mesure d’être opérationnel ». Ne le faites pas. Le Protocole l’interdit. Ne donnez pas votre liste de contacts clients au nouveau cabinet avant d’avoir démissionné et commencé à travailler dans le nouveau cabinet.
• Ne dénigrez pas, ne salissez pas et ne dites pas de choses négatives sur le cabinet que vous quittez. Premièrement, cela ne donne pas une bonne image de vous puisque vos clients savent que vous avez travaillé dans ce cabinet pendant un certain nombre d’années.Deuxièmement, les déclarations négatives ne donnent tout simplement pas une bonne image, point final. Donnez une tournure positive à votre transition. « J’ai pensé que ma nouvelle société offrirait une meilleure gamme de services et de produits mieux adaptés à vos besoins en matière d’investissements » semble beaucoup plus professionnel que « la société que j’ai quittée était une bande d’escrocs qui ne voulaient que vous vendre des commissions élevées et des produits exclusifs ». Que voulez-vous entendre ? Prenez toujours la bonne voie. Dans la vie comme dans les transitions.
• Vérifiez que vous quittez réellement une entreprise de protocole pour une autre entreprise de protocole. Les listes de firmes de protocole sont sur Internet. Tous les avocats compétents ont des listes à jour. Le protocole ne s’applique que lorsque vous quittez un cabinet protocolaire pour un autre cabinet protocolaire. Si vous ne quittez pas ou ne rejoignez pas un cabinet protocolaire, assurez-vous d’obtenir de bons conseils avant même d’envisager un déménagement. Penser que le protocole s’applique alors qu’il ne s’applique pas peut être un désastre.

Shustak Reynolds & Partners conseille des courtiers, des conseillers financiers, des conseillers en placement enregistrés et d’autres personnes du secteur des services financiers depuis 40 ans. Nous savons comment bien faire les transitions et comment éviter les nombreux pièges qui peuvent mener à des transitions ruineuses. Appelez-nous. Nous sommes là pour vous aider à faire en sorte que votre transition soit la plus douce et la moins pénible possible. Les litiges sont coûteux ; les conseils ne le sont pas.