Dépôt de garantie (alias le dépôt de bonne foi)

Le qui, le quoi, le où, le quand et le pourquoi (et peut-être même un pourquoi, pas ?)

Dans le jargon de l’immobilier, le dépôt de garantie (Earnest Money Deposit – EMD) est aussi connu comme le dépôt de bonne foi dans le jargon de l’entiercement. Il s’agit du dépôt monétaire qu’un acheteur offre au vendeur en guise de bonne foi lorsqu’un contrat d’achat du bien du vendeur est signé, scellé et doit être remis au détenteur d’entiercement pour qu’il le détienne, en tant que tiers neutre.

Aha ! En une phrase, j’ai pris soin de tous les « W » du sujet.

Malheureusement, parce que c’est de l’ARGENT et que les gens répugnent à en être dessaisis avec (ou sans) juste cause, cet article sera un peu plus long que ce seul paragraphe. Dommage.

Retournons donc en arrière et abordons chaque « W » indépendamment.

Le Qui

Ce n’est certainement pas le groupe de rock, c’est certain, mais QUI donne l’EMD est invariablement la partie qui veut l’actif et qui s’est engagée à l’acheter, normalement sous réserve de quelques conditions.

Le Quoi

Dans les transactions normales, la forme la plus facile d’un instrument négociable à déposer est la monnaie. En d’autres termes, le bon vieux liquide. Comme les sociétés Escrow sont strictement régies lorsqu’il s’agit de prendre de l’argent liquide, il est nécessaire que l’acheteur convertisse cela sous la forme d’un chèque, d’un chèque de banque ou de fonds télégraphiés.

Cela ne veut pas dire qu’il ne peut s’agir que d’argent liquide ; un dépôt de bonne foi pourrait être d’autres types d’actifs que l’acheteur est prêt à fourguer et que le vendeur est prêt à utiliser comme garantie pour sécuriser la transaction. La fiche rose d’une voiture, par exemple, ou des certificats signés pour certaines actions, etc. Malheureusement, un agent fiduciaire n’a pas toujours la possibilité de détenir ces types d’actifs et que se passe-t-il si les actifs se dévaluent ou augmentent pendant la durée de la transaction ? Quelle sera la valeur monétaire réelle qui pourra être inscrite sur une déclaration de clôture ? Que se passe-t-il si des complications surviennent et que la transaction échoue ? Donc, l’argent liquide à la banque est le meilleur ami de l’homme et c’est pourquoi on l’appelle le dépôt de bonne foi.

Le Où

Comme mentionné dans Le Quoi, le dépôt de bonne foi est généralement donné au détenteur d’entiercement pour qu’il le détienne. Maintenant, si vous ne savez pas ce qu’est ou qui est un Escrow Holder, il s’agit de l' »agent de règlement » ou de la « partie prenante » (plusieurs noms pour le même rôle) qui est un tiers neutre désigné par l’acheteur et le vendeur. Il s’agit d’un dépositaire des fonds et des documents, qui incite les parties à remplir le contrat établi, puis, une fois cela fait, transfère et échange lesdits fonds et documents à la partie finale. Il y a un article sur le rôle de l’entiercement californien à cet endroit:

Les fonds donnés au détenteur de l’entiercement sont détenus en fiducie et déposés sur un compte bancaire assuré au niveau fédéral – un « compte fiduciaire » est ce que nous appelons dans le langage de l’entiercement. Les parties peuvent penser le contraire, mais pendant que la transaction suit son cours, cet EMD n’appartient ni à l’acheteur ni au vendeur. Ceci est important car nous parlerons plus tard de ce qui se passe si la transaction s’annule.

Le Quand

Une fois que l’Acheteur a fait une offre d’achat, l’EMD suit généralement immédiatement. Parfois, un chèque est remis en même temps que l’offre est faite au vendeur ou à son représentant. Si l’offre est acceptée, le chèque avec l’offre acceptée est remis au détenteur du séquestre et une transaction de séquestre est ouverte. Il arrive parfois que l’acheteur verse le paiement anticipé directement sur le compte du vendeur, mais c’est rare, à moins que l’acheteur et le vendeur n’aient une relation de confiance mutuelle. En général, les parties ne se connaissent pas et il faut qu’une tierce partie devienne l’intermédiaire. Peu importe qui reçoit l’argent, le WHEN est généralement au moment de l’ouverture de la transaction ou peu après.

Le pourquoi

Disons que vous êtes le Vendeur avec un actif de valeur à vendre et qu’il y a un nombre quelconque de parties qui veulent acheter. Une fois le prix de vente final négocié, l’acheteur voudra être sûr de pouvoir vous tenir à ce prix et vous ne considérerez plus d’autres offres. De votre côté, vous voulez être sûr que l’acheteur est sincère dans son offre d’achat, car vous avez renoncé à d’autres offres. Pour vous inciter à honorer le contrat, l’acheteur effectuera un dépôt en espèces afin de montrer qu’il est de bonne foi. D’où le « dépôt de bonne foi » ou « dépôt d’arrhes ».

Y a-t-il un Pourquoi pas ?

Y a-t-il un moment où un EMD n’est PAS nécessaire ? Oui, et cela peut être lorsque les deux parties ont implicitement confiance l’une en l’autre que la transaction sera suivie jusqu’à sa clôture finale. Une vente entre parents en est un bon exemple. Il n’y a pas de loi qui stipule qu’il doit y avoir un dépôt initial afin de finaliser un contrat.

Maintenant que nous avons terminé avec les « W « s, il y a d’autres considérations:

Combien ?

Comme il n’y a pas de loi qui stipule qu’il doit y avoir un dépôt initial, il n’y a pas de loi qui stipule combien il devrait être si on l’envisage. Cela fait partie des négociations entre les parties et peut être basé sur ce qui est la pratique habituelle dans la région. Les acheteurs voudraient moins au cas où la transaction tourne mal ; les vendeurs peuvent vouloir plus pour s’assurer que l’acheteur s’exécute.

Que se passe-t-il avec le DME au cours de la transaction ?

Comme le dépôt de bonne foi est la garantie de l’acheteur qu’il s’exécutera, il y a toujours des ficelles qui y sont attachées, et ces ficelles sont normalement appelées conditions ou « contingences » de la transaction. Lorsque les conditions sont remplies, la transaction avance et l’EMD devient une partie de l’acompte du prix de vente. Si les contingences ne peuvent être satisfaites, normalement le contrat prévoit une annulation par toutes les parties et le retour de l’EMD à l’acheteur.

L’EMD peut-il être utilisé pour payer des factures avant la clôture ?

Les fonds sont détenus en fiducie, et une fois déposés, ils n’appartiendront ni à l’acheteur ni au vendeur. Toute disposition de celui-ci (ou d’une partie de celui-ci) nécessitera le consentement des deux parties. Par exemple, si une association de propriétaires exige des frais d’avance pour que l’acheteur puisse consulter les documents, nous demandons au vendeur d’avancer les fonds au lieu de toucher les fonds. S’il ne peut pas, alors, pour le sortir de l’EMD, le détenteur d’entiercement devra rédiger un amendement pour que les parties acceptent d’utiliser les fonds pour payer.

Annulation du contrat – différents scénarios délicats

Comme dit précédemment, si les contingences ne peuvent pas être satisfaites, le contrat peut être annulé, s’il est écrit de cette façon, et l’EMD retourné à l’acheteur une fois que toutes les parties sont d’accord avec l’annulation par écrit. La partie importante est que toutes les parties acceptent par écrit l’annulation et le retour des fonds.

• Que se passe-t-il si les contingences sont satisfaites ou supprimées et que l’Acheteur ou le Vendeur décide qu’il ne veut pas continuer ? C’est un scénario qui se présente plus souvent qu’on ne le souhaite et il n’y a pas une seule solution sûre. Un contrat d’achat et les instructions de séquestre signés par les parties les rendent responsables de leur contenu en vertu du droit des contrats. Si une partie décide de ne pas continuer et que la raison derrière sa demande d’annulation n’est pas une condition qui a été spécifiée dans le contrat, cette partie sera alors en défaut.

Si c’était l’acheteur, la possibilité de perdre cet EMD devient très réelle parce que c’est la raison de l’EMD – une couverture contre l’acheteur qui ne remplit pas le contrat.

Si c’était le vendeur, alors il s’expose à un procès et/ou au dépôt d’un Lis Pendens contre la propriété, ce qui l’empêcherait effectivement de vendre du tout jusqu’à ce que la question soit résolue.

• Que se passe-t-il si le contact appelle à une période de contingence de 21 jours, que c’est le 22e jour et que l’acheteur n’a pas levé ses contingences ? Le vendeur peut-il demander une annulation et prendre les EMD comme dommages-intérêts liquidés.Que se passe-t-il lorsque la transaction reste en suspens parce que l’acheteur ne peut pas lever ses contingences et qu’il ne veut pourtant pas abandonner ? Quel est le recours du vendeur ? Voici quelques-unes de ses options :

– Négocier avec l’Acheteur ! Donnez-lui un délai supplémentaire raisonnable pour terminer

– Exiger de conclure immédiatement ou d’annuler et prendre l’EMD comme dommages-intérêts liquidés

– Exiger de conclure immédiatement ou d’annuler et rendre à l’Acheteur l’EMD

• Que se passe-t-il s’il y a eu une libération anticipée de l’EMD au Vendeur et qu’ensuite la transaction est annulée ? Oui, il y a beaucoup de transactions dans lesquelles le vendeur écrit dans le contrat que l’EMD sera remis au vendeur une fois que certaines (ou toutes) les contingences seront levées.
  Si l’acheteur est d’accord, il doit comprendre qu’avec l’EMD sorti, annuler la transaction par la suite et essayer de récupérer l’argent deviendra sérieusement difficile car on compte sur le fait que le vendeur rendra volontairement les fonds. Ce qui n’est pas chose facile à ce moment-là. C’est pourquoi un déblocage anticipé des fonds n’est pas recommandé à moins que les parties ne sachent vraiment ce qu’elles font.

Il n’y a jamais de solution infaillible.Nous nous retrouvons souvent à commencer la conversation avec le mot « dépend ». Il s’agit d’examiner les circonstances de ce qui s’est passé, puis de négocier pour voir s’il existe un terrain d’entente. Ce qu’il faut souligner, c’est que quelle que soit la solution, elle doit être acceptée par les deux parties par écrit. Parfois, aucune solution ne peut être trouvée et il faut faire appel à la grosse artillerie. Une lettre de l’avocat peut faire monter la pression. Personne ne veut les frais d’un procès..

Que se passe-t-il lorsqu’il n’y a pas d’accord ? S’il n’y en a pas, alors les fonds restent sur le compte fiduciaire du dépositaire jusqu’à ce qu’un accord soit conclu, quel que soit le temps que cela prenne. J’ai eu un dossier dans lequel j’ai gardé les fonds pendant 5 ans parce qu’il n’y avait pas de résolution. Mon dossier avait été annulé, la propriété était depuis longtemps vendue à quelqu’un d’autre, mais personne ne pouvait se mettre d’accord sur la façon de résoudre la question du dépôt de bonne foi. C’est pourquoi j’ai mentionné au début de cet article qu’une fois que les fonds sont déposés sur le compte fiduciaire, ils n’appartiennent ni à l’acheteur ni au vendeur. Les deux peuvent avoir une réclamation sur ces fonds.

Si le différend devient litigieux et se transforme en procès, tant que le dépositaire fiduciaire n’est pas impliqué dans le procès, il a le droit de se retirer de l’équation en déposant une interpleader et en envoyant les fonds aux tribunaux. Les tribunaux retiendront alors les fonds en attendant la résolution du procès.

Il existe de nombreux autres scénarios d’annulation de contrat. Cet article ne s’y attarde pas car l’annulation d’un contrat peut impliquer des questions juridiques que l’auteur n’est pas en mesure de commenter. Les lecteurs sont invités à demander un conseil juridique indépendant pour vos cas particuliers.

En faisant cet article, nous avons constaté que ce sont les questions les plus courantes qui nous sont posées :

• Pouvons-nous récupérer notre dépôt d’arrhes
• Quand pouvons-nous récupérer le dépôt d’arrhes
• Qu’advient-il de l’argent en dépôt fiduciaire si l’acheteur se retire
• Le vendeur peut-il garder mon dépôt
• Le dépôt d’arrhes est-il remboursable ? le dépôt d’arrhes est-il remboursable
• Qui détient le dépôt d’arrhes
• Que se passe-t-il avec le dépôt d’arrhes si l’acheteur se retire de la vente
• Le dépôt d’arrhes peut-il être remboursé

Espérons-le, cet article répond à ces questions car « ça dépend » est une réponse tellement nébuleuse !

Si vous avez d’autres questions ou scénarios dont vous souhaitez parler, n’hésitez pas à nous contacter. Les questions méritent des réponses, ou du moins, la meilleure réponse que nous pouvons donner.

Cet article sera mis à jour si de nouveaux scénarios sont portés à notre attention, alors n’oubliez pas de le consulter de temps en temps !

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Juliana Tu, CSEO, PDG, CBSS, CEI, SASIP
Escrow Manager

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