Depósito de dinero en garantía (también conocido como depósito de buena fe)
El quién, el qué, el dónde, el cuándo y el por qué (y tal vez un por qué, no)
En la jerga inmobiliaria, el depósito de garantía (EMD) también se conoce como depósito de buena fe en la jerga de escrow. Es el depósito monetario que un Comprador ofrece al Vendedor como buena fe cuando se firma un contrato de compra del bien del Vendedor, se sella y se entrega al Escrow Holder para que lo guarde, como tercero neutral.
¡Ajá! En una frase me he encargado de todas las «W» del tema.
Desgraciadamente, como se trata de DINERO y la gente se resiste a desprenderse de él con (o sin) motivo, este artículo será un poco más largo que este único párrafo. Lástima.
Así que volvamos atrás y abordemos cada «W» de forma independiente.
El Quién
Ciertamente no es la banda de rock, seguro, pero QUIEN da el EMD es invariablemente la parte que quiere el activo y ha hecho un compromiso de compra, normalmente sujeto a algunas condiciones.
El Qué
En las transacciones normales la forma más fácil de un instrumento negociable para depositar es la moneda. En otras palabras, el viejo efectivo. Como las empresas de custodia se rigen estrictamente cuando se trata de tomar en efectivo, es necesario que el comprador convierte que en una forma de un cheque, cheque de caja, o fondos transferidos.
Eso no quiere decir que sólo puede ser dinero en efectivo; un depósito de buena fe podría ser otros tipos de activos que el comprador está dispuesto a fork over y el vendedor está dispuesto a utilizar como garantía para asegurar la transacción. Por ejemplo, la factura de un coche, o los certificados firmados por determinadas acciones, etc. Desgraciadamente, un agente de custodia puede no tener la capacidad de mantener este tipo de activos y ¿qué ocurre si los activos se devalúan o suben durante el periodo de la transacción? ¿Cuál será el valor monetario real que puede fijarse en una declaración de cierre? ¿Qué ocurre si surgen complicaciones y la transacción no se lleva a cabo? Así pues, el dinero en efectivo en el banco es el mejor amigo del hombre y por eso se llama depósito de buena fe.
El dónde
Como se menciona en El qué, el depósito de buena fe se suele entregar al depositario de la plica para que lo guarde. Ahora bien, si no sabes qué o quién es un Escrow Holder, se trata del «agente liquidador» o «interesado» (muchos nombres para la misma función) que es un tercero neutral designado por el Comprador y el Vendedor. Es un depositario de los fondos y documentos, incita a las partes a cumplir el contrato redactado, y cuando lo hace, transfiere e intercambia dichos fondos y documentos a la parte final. Hay un artículo sobre el papel del Escrow de California en este lugar:
Los fondos entregados al Escrow Holder se mantienen en fideicomiso y se depositan en una cuenta bancaria asegurada por el gobierno federal – una «cuenta fiduciaria» es lo que llamamos en el lenguaje del escrow. Las partes pueden pensar lo contrario, pero mientras la transacción sigue su curso este EMD no pertenece ni al Comprador ni al Vendedor. Esto es importante porque más adelante hablaremos de lo que ocurre si la transacción se cancela.
El Cuando
Una vez que el Comprador ha hecho una oferta de compra el EMD suele seguir inmediatamente. A veces se presenta un cheque al mismo tiempo que se hace la oferta al vendedor o a su representante. Si la oferta es aceptada, el cheque con la oferta aceptada se entrega al titular de la plica y se abre una transacción de plica. Hay ocasiones en las que el Comprador entrega el EMD directamente a la cuenta del Vendedor, pero eso es raro, a menos que el Comprador y el Vendedor tengan una relación de confianza mutua. Por lo general, las partes se desconocen mutuamente y requieren que un tercero se convierta en el intermediario. No importa quién reciba el dinero, el CUANDO suele ser cuando se abre la transacción o poco después.
El Porqué
Digamos que usted es el Vendedor con un activo valioso para vender y hay cualquier número de partes que quieren comprar. Después de negociar el precio de venta final, el comprador querrá estar seguro de que puede mantener ese precio y ya no considerará otras ofertas. Usted, por su parte, querrá estar seguro de que el Comprador es sincero en su oferta de compra, ya que ha renunciado a la posibilidad de otras ofertas. Como incentivo para que usted cumpla el contrato, el comprador hará un depósito en efectivo para demostrar que actúa de buena fe. De ahí el «depósito de buena fe» o «depósito de garantía».
¿Hay un por qué no?
¿Hay un momento en que un EMD NO es necesario? Sí, y eso puede ser cuando las dos partes tienen una confianza implícita en el otro que la transacción se seguirá hasta su cierre final. Una venta entre familiares es un buen ejemplo. No hay ninguna ley que establezca que debe haber un depósito inicial para finalizar un contrato.
Ahora que hemos terminado con las «W», hay otras consideraciones:
¿Cuánto?
Como no hay ninguna ley que establezca que debe haber un depósito inicial, tampoco hay ninguna ley que establezca cuánto debe ser si se considera uno. Esto forma parte de las negociaciones entre las partes y puede basarse en lo que es práctica habitual en la zona. Los compradores querrán menos en caso de que la transacción se vaya al garete; los vendedores pueden querer más para asegurarse de que el comprador cumpla.
¿Qué ocurre con el depósito de buena fe a lo largo de la transacción?
Como el depósito de buena fe es la garantía del comprador de que cumplirá, siempre hay ataduras, y estas ataduras se llaman normalmente condiciones o «contingencias» de la transacción. A medida que se cumplen las contingencias, la transacción avanza y el EMD pasa a formar parte del pago inicial del precio de venta. Si no se pueden cumplir las contingencias, normalmente el contrato prevé la cancelación por todas las partes y la devolución del EMD al Comprador.
¿Se puede utilizar el EMD para pagar facturas antes del cierre?
Los fondos se mantienen en fideicomiso, y una vez depositados no pertenecerán ni al Comprador ni al Vendedor. Cualquier disposición de los mismos (o parte de ellos) requerirá el consentimiento de ambas partes. Por ejemplo, si hay una Asociación de Propietarios que requiere honorarios por adelantado para liberar los documentos para que el Comprador los revise, le pedimos al Vendedor que adelante los fondos en lugar de tocar el EMD. Si no puede, entonces, para sacarlo de la EMD, el Titular de la Fianza tendrá que redactar una enmienda para que las partes acuerden utilizar los fondos para pagar.
Cancelación del contrato – diferentes escenarios complicados
Como se ha dicho antes, si las contingencias no pueden ser satisfechas el contrato puede ser cancelado, si se redacta así, y la EMD devuelta al Comprador una vez que todas las partes estén de acuerdo con la cancelación por escrito. Lo importante es que todas las partes estén de acuerdo por escrito con la cancelación y la devolución de los fondos.
- ¿Qué ocurre si se satisfacen o eliminan las contingencias y el Comprador o el Vendedor decide que no quiere continuar? Este es un escenario que se presenta más a menudo de lo que nos gusta y no hay una solución segura. Un contrato de compraventa y las instrucciones de custodia firmadas por las partes les hace responsables del contenido según la Ley de Contratos . Si una parte decide no continuar y la razón detrás de su solicitud de cancelación no es una condición que se especificó en el contrato, esta parte será entonces en el incumplimiento.
- ¿Qué sucede si el contacto establece un período de contingencia de 21 días, es el día 22 y el Comprador no ha eliminado sus contingencias? ¿Puede el Vendedor exigir una cancelación y tomar el EMD como sus daños liquidados? ¿Qué sucede cuando la transacción se queda ahí porque el Comprador no puede eliminar sus contingencias y sin embargo no quiere renunciar? ¿Cuál es el recurso del vendedor? Estas son algunas de sus opciones:
- ¿Qué pasa si hubo una liberación anticipada del EMD al Vendedor y luego la transacción se cancela? Sí, hay muchas transacciones en las que el Vendedor escribe en el contrato que el EMD se entregará al Vendedor una vez que se eliminen ciertas (o todas) las contingencias.
Si el Comprador está de acuerdo, tiene que entender que con el EMD fuera de la puerta, cancelar la transacción después y tratar de recuperar el dinero se convertirá en algo seriamente difícil ya que se confía en que el Vendedor devuelva voluntariamente los fondos. Algo nada fácil en ese momento. Por eso no se recomienda una liberación anticipada de fondos a menos que las partes sepan realmente lo que están haciendo.
Si era el comprador, la posibilidad de perder que EMD se hace muy real porque esa es la razón de la EMD – una cobertura contra el comprador no cumplir con el contrato.
Si fue el Vendedor, entonces se expone a una demanda y/o a la presentación de una Litispendencia contra la propiedad, lo que efectivamente le impediría vender hasta que el asunto se resuelva.
– ¡Negociar con el Comprador! Darle un tiempo adicional razonable para completar
– Exigir el cierre inmediato o cancelar y tomar el EMD como daños liquidados
– Exigir el cierre inmediato o cancelar y devolver al Comprador el EMD
Nunca hay una solución segura.Nos encontramos con que a menudo empezamos la conversación con la palabra «depende». Todo es cuestión de ver las circunstancias de lo ocurrido y luego negociar para ver si hay puntos en común. Lo que hay que subrayar es que, sea cual sea la solución, tiene que ser acordada por ambas partes por escrito. A veces no se puede encontrar ninguna solución y hay que recurrir a la artillería pesada. Una carta de un abogado puede ejercer más presión. Nadie quiere los gastos de un pleito..
¿Qué pasa cuando no hay acuerdo? Si no lo hay, los fondos permanecen en la cuenta fiduciaria del titular de la custodia hasta que se llegue a un acuerdo, por mucho tiempo que pase. Tuve un expediente en el que retuve los fondos durante 5 años porque no había resolución.Mi expediente se había cancelado, la propiedad se vendió hace tiempo a otra persona, pero nadie pudo ponerse de acuerdo para resolver el asunto del depósito de buena fe. Por eso mencioné al principio de este artículo que una vez depositados los fondos en la cuenta fiduciaria, los fondos no pertenecen ni al Comprador ni al Vendedor. Ambos pueden reclamarlos.
Si la disputa se vuelve contenciosa y entra en un juicio, mientras el Titular de la Fianza no esté involucrado en el juicio, el Titular de la Fianza tiene el derecho de sacarse a sí mismo de la ecuación presentando un interpleader y enviando los fondos a los Tribunales. Los tribunales retendrán los fondos hasta que se resuelva el pleito.
Hay muchos otros escenarios de cancelaciones de contratos. Este artículo no profundiza en ello porque la cancelación de un contrato puede implicar cuestiones legales que el autor no puede comentar. Se advierte a los lectores que busquen asesoramiento legal independiente para sus casos particulares.
Al hacer este artículo encontramos que estas son las preguntas más comunes que nos hacen:
- ¿Podemos recuperar el depósito de garantía
- ¿Cuándo podemos recuperar el depósito de garantía
- ¿Qué pasa con el dinero en depósito si el comprador se echa atrás
- ¿Puede el vendedor quedarse con mi depósito
- ¿Es el depósito de garantía reembolsable
- ¿Quién se queda con el depósito de garantía
- ¿Qué pasa con el dinero de garantía si el comprador se echa atrás en la venta
- ¿Se puede devolver el dinero de garantía
Esperemos que, ¡este artículo responde a estas preguntas porque «depende» es una respuesta tan nebulosa!
Si tienes alguna otra pregunta o escenario del que te gustaría hablar, ponte en contacto con nosotros. Las preguntas merecen respuestas, o al menos, la mejor respuesta que podamos dar.
¡Este artículo se actualizará si llegan a nuestro conocimiento nuevos escenarios, así que asegúrese de volver a consultarlo de vez en cuando!
- Acerca de Juliana
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Juliana Tu, CSEO, CEO, CBSS, CEI, SASIP
Director de Escrow
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