Overgang af mæglere og mæglerprotokollen – Hvad man IKKE skal gøre, når man skifter firma

By: Erwin J. Shustak, Esq., Partner

Protokollen for mæglerrekruttering (“protokollen”) blev oprettet og vedtaget af tre store wirehouses i 2005- Citigroup Global Markets (Smith Barney), Merrill Lynch og UBS Financial Services- for at “fremme kundernes interesse i privatlivets fred og valgfrihed i forbindelse med flytning af deres registrerede repræsentanter mellem firmaer”. Siden de tre stiftende medlemmer underskrev protokollen, har over 1 300 firmaer nu underskrevet og vedtaget den.

Protokollen er imidlertid et overraskende enkelt og kort dokument på mindre end tre sider med dobbelt mellemrum. Den indeholder ingen definitioner og giver kun den sparsomste vejledning i, hvad afgående mæglere, der forlader et firma i henhold til protokollen til fordel for et andet, kan og ikke kan gøre.

Protokollen fastslår blot, at hvis den afgående repræsentant og det nye firma følger protokollen, “vil hverken den afgående repræsentant eller det firma, som han eller hun tiltræder, have noget økonomisk ansvar over for det firma, som repræsentanten har forladt, fordi repræsentanten tager imod eller hverver de kunder, som repræsentanten har betjent i sit tidligere firma”. Der er fem specifikke oplysninger (bemærk venligst: oplysninger IKKE dokumenter), som en afgående mægler kan tage med sig, når han forlader et medlemsfirma – kun navne, adresser, telefonnumre, e-mail-adresser og kontonavne for de kunder, “som han/hun har serviceret i det tidligere firma”.

Lader det ikke simpelt, vel? Forkert. Ikke så enkelt, som en række uheldige og misinformerede mæglere har fundet ud af på den hårde måde. Djævelen, som man siger, ligger i detaljerne. Selv om protokollen er kortfattet, indeholder den adskillige meget vigtige “carve-out”-bestemmelser, som, når de er blevet ignoreret, har forhindret en række mæglerovergange og gjort disse overgange til mareridt. Disse “carve-out”-bestemmelser omfatter bl.a:

• Protokollen udelukker ikke det tidligere firma fra at anlægge sag mod det nye firma for “raiding”;
• Det er forbudt for afgående mæglere at tage andre oplysninger end de fem oplysninger, der er angivet ovenfor;
• Den afgående mægler skal efterlade en kopi af den fuldstændige liste over kundeoplysninger, som han eller hun har taget med sig, når han eller hun forlader firmaet, og denne liste skal være udarbejdet i god tro;
• Det nye firma skal begrænse brugen af disse kundeoplysninger udelukkende til det nye firmas hvervning af disse kunder;
• De fratrædende mæglere kan bruge kundeoplysningerne til at hverve deres tidligere kunder, men først efter at de har sluttet sig til det nye firma; og
• Det står det gamle firma frit for at håndhæve “de kontraktmæssige, lovbestemte eller sædvaneretlige begrænsninger, der eksisterede for hvervning af kunder”, inden den fratrædende mægler forlod firmaet.

I takt med, at flere og flere firmaer har underskrevet protokollen i løbet af de sidste ti år, er antallet af “raiding”- og afgangssager faldet betydeligt, hvilket giver mæglere, der overvejer at overgå fra et protokolleret firma til et protokolleret firma, sikkerhed for, at hvis de følger protokollens bogstav og ånd, vil de have stor sandsynlighed for en gnidningsløs overgang. Spillevilkårene er blevet væsentligt udjævnet, og protokollen har skabt en ramme, der gør det muligt for en registreret repræsentant at forlade et underskrevet firma til fordel for et andet med en rimelig sikkerhed for, at så længe protokollen følges, er sandsynligheden for at blive trukket i retten og blive ramt af et midlertidigt tilhold eller et påbud stærkt reduceret. Selvfølgelig har mæglere, der enten forlader et firma, der ikke har underskrevet protokollen, eller forlader et underskrevet firma til fordel for et firma, der ikke har underskrevet protokollen, ikke den beskyttelse, som protokollen giver, når de overgår fra et firma, der er omfattet af protokollen, til et andet.protokollen dækker kun en overgang fra et firma, der er omfattet af protokollen, til et firma, der er omfattet af protokollen. De store firmaer, der har valgt ikke at blive medlemmer af protokollen, er især Schwab og Fidelity.

Det betyder dog ikke, at protokollen har givet alle mæglere, der overgår til at være medlemmer af protokollen, en glat sejlads. Det har den ikke, og det gør den heller ikke. Der har været en række offentligt rapporterede tilfælde, hvor afgående mæglere er stødt på protokollens “udtagelser” og som følge heraf har mistet den beskyttelse, de troede, de havde i henhold til protokollen. Vi vil først se på flere af disse sager og derefter opsummere en liste over bedste praksis, der skal følges ved en overgang.

Merrill Lynch v. Michael Carr, Jeffrey Hogue et al.

I slutningen af august 2015 sagde fire mæglere fra Merrill – Michael Carr, Jeffrey Hogue, Jeffrey Rizzo og Kirk Ruth – op fra Merrills kontor i Gainesville, Florida, og sluttede sig til et nyetableret kontor i UBSGainesville. De fire mæglere havde en betydelig bog med samlede aktiver under forvaltning på 870 millioner dollars, som genererede over 4,5 millioner dollars i årlige indtægter for holdet. Carr havde været hos Merrill siden 1997, Ruth siden 1994 og Hogue og Rizzo siden henholdsvis 2000 og 2013. Gruppen fokuserede på meget velhavende privatpersoner og blev rekrutteret af UBS til at arbejde fra et nyåbnet UBS-kontor i Gainesville, som UBS havde bygget specielt til deres team.

Bogstavelig talt inden for en uge efter at have forladt Merrill blev de afgående mæglere imidlertid ramt af et midlertidigt forbud udstedt af en forbundsdomstol i Florida, som fuldstændig stoppede mæglerne i deres spor og efterlod dem døde i vandet. Efter deres afgang anlagde Merrill sag ved Federal District Court i Northern District of Florida og søgte og opnåede i sidste ende et midlertidigt forbud, der forbød rådgiverne at tage ny kontakt med deres tidligere Merrill-kunder, beordrede dem til at returnere alle kundeoplysninger til Merrill, beordrede dem til straks at ophøre med at have kontakt med alle tidligere kunder, som de havde serviceret, eller som de fik kendskab til, mens de arbejdede hos Merrill, og forbød dem at tage imod forretninger fra tidligere Merrill-kunder, som de opsøgte efter deres afgang. I det væsentlige beordrede retten dem til stort set at lukke hele deres virksomhed ned og til ikke at have nogen kontakt med deres tidligere kunder, stort set alle deres samlede aktiver på 870 millioner dollars. Et sandt mareridt for denne gruppe.

De sagsøgte mæglere argumenterede til gengæld over for retten, at mæglerprotokollen tillod dem at fortsætte med at hverve deres tidligere Merrill-kunder, men retten var uenig. Hvorfor? Hvad gik galt? Mæglerne, og tydeligvis den, der rådgav dem (eller ikke rådgav dem, som det ofte er tilfældet), var aldrig opmærksomme på protokollens undtagelser og “udskæringer”, og som en alvorlig konsekvens heraf mistede de alle de fordele, som protokollen normalt giver en afgående mægler.

Merrill beskyldte holdet for “sabotage”, for at tilegne sig forretningshemmeligheder og for at bryde deres kontrakter. Merrill hævdede med held i sine retsdokumenter – og retten var enig – at de fire afgående mæglere gav Merrill ukorrekte og vildledende kontaktoplysninger om deres kunder, herunder mindst én konto på 10 mio. USD, på den liste over kundeoplysninger, som de efterlod efter deres fratræden; de anklagede mæglerne for at have taget kontaktoplysninger om arvede konti i strid med protokollen og fremsatte nedsættende bemærkninger om Merrill over for Merrill-kunder for at få dem til at flytte deres konti fra Merrill til UBS. Merrill hævdede også, og mæglerne bestred ikke, at de havde taget forskellige dele af elektronisk udstyr med sig, da de forlod Merrill. Merrill hævdede også, og mæglerne bestred ikke, at de havde opfordret tidligere medarbejdere fra Merrill til at slutte sig til dem hos UBS i strid med de aftaler om forbud mod opfordring af medarbejdere, som de havde underskrevet med Merrill.

Den føderale dommer, der gav Merrill det ønskede forbud, fandt, at “MerrillLynch har vist, at den var berettiget til et midlertidigt forbud for at forhindre de sagsøgte i at træffe yderligere foranstaltninger for at opfordre deres tidligere kunder til at gøre brug af dem. Merrill Lynch fremlagde beviser for, at de sagsøgte handlede i ond tro i forbindelse med deres afrejse ved at beholde elektroniske enheder, der var ejet af Merrill Lynch, manipulere kundekontaktoplysninger i Merrill Lynchs registre og opfordrede supportpersonale til at slutte sig til dem i deres flytning i strid med forskellige aftaler.

Domstolen fandt naturligvis, at der var tilstrækkeligt troværdigt bevismateriale til at udstede et påbud og forhindre de fire tidligere Merrill-mæglere i yderligere hvervning af nogen af deres tidligere kunder. Merrill hævdede, at de tidligere mæglere, efter at de havde forladt firmaet, fortalte deres kunder, at Bank of America og Merrill Lynch dikterede sine rådgivere investeringsstrategier, der skal følges uden hensyntagen til kundernes interesser, at firmaet opkrævede for høje gebyrer, og at Merrill Lynchs kontor i Gainesville ville lukke, hvilket alt sammen blev anset for at være usande og forsætligt falske udsagn, der skulle få kunderne til at forlade Merrill og slutte sig til mæglerne i deres nye firma.

Så fire mæglere med et stort kollektivt forretningsområde – 870 millioner dollars i aktiver under forvaltning – tog nederlaget fra sejrens gab ved at ignorere protokollen, og som følge heraf mistede de den beskyttelse, som protokollen ellers ville have givet dem.

Morgan Stanley mod O’Brien

Denis O’Brien havde været ansat hos Morgan siden 2004. Da han tiltrådte firmaet, underskrev han Morgans standardformular til ansættelsesaftale for finansielle rådgivere, som begrænsede ham til at hverve Morgan-kunder og til at bruge eller videregive fortrolige oplysninger fra Morgan.

En dag udskrev O’Brien en liste over de kunder, som han betjente hos Morgan, fra Morgandatabasen, og uden Morgans viden eller samtykke ændrede han 206 kontakttelefonnumre for 156 af disse kunder i Morgans database. Den næste dag sagde han op fra Morgan uden forudgående varsel og efterlod en kopi af den liste, han havde udarbejdet, som indeholdt de korrekte og ikke ændrede telefonnumre på hans kunder, og han blev straks ansat hos Raymond James. Både Morgan og Raymond James var underskrivere af protokollen.

Efter hans opsigelse overdrog Morgan O’Briens konti til andre mæglere på kontoret, hvilket er ret standard og rutine, og disse mæglere begyndte at ringe til kunderne for at opfordre dem til at beholde deres konti hos Morgan. Som det er praksis og sædvane, forsøgte mæglerne at kontakte disse firmaets kunder ved hjælp af firmaets database med kundekontaktoplysninger. Da O’Brien havde manipuleret og ændret kundernes kontaktnummer i Morgans system, var firmaet imidlertid ikke i stand til at kontakte mange af kunderne. Morgans it-afdeling undersøgte sagen og konstaterede, at O’Brien var gået ind i systemet og havde ændret klienternes kontaktoplysninger ved at ændre telefonnumre og andre klientoplysninger.

Morgan anlagde straks sag ved forbundsdomstolen i Connecticut og søgte og fik et midlertidigt forbud mod O’Brien. Morgan argumenterede over for retten, at O’Brien overtrådte protokollens bogstav og ånd ved at undlade at udarbejde den liste over klientoplysninger, som han efterlod i god tro, og ved at ændre kontaktoplysningerne for mere end 150 af sine tidligere klienter. Morgan hævdede også, at O’Brien uanset protokollen havde overtrådt Morgans restriktive aftaler, som forbød ham at hverve kunder og modtage forretningshemmeligheder fra Morgan.

Domstolen udstedte Morgan et midlertidigt forbud med den begrundelse, at O’Brien uanset protokollen “krænkede protokollens ånd ved … O’Briens bevidste brug af Morgan Stanleys computersystem og hans beregnede forvanskning af mere end 200 kundetelefonnumre angiveligt for at forhindre Morgan Stanley i straks at kontakte hans kundeportefølje ved hans afgang vidner om ond tro og en foragt for hans kunders ret til at vælge, om de vil forblive hos Morgan Stanley eller skifte til Raymond James”.

Derpå beordrede retten O’Brien til straks at returnere alle dokumenter og materialer vedrørende nogen af hans tidligere Morgan-kunder til Morgan Stanley og forbød ham at bruge nogen af disse oplysninger og at kontakte eller hverve nogen af sine tidligere kunder. Igen blev endnu en mægler stoppet midt i en overgang ved at miste fordelene ved protokollen.

Overstående er to tilfælde, hvor mæglere har håndteret det, der ellers skulle have været en smidig overgang i henhold til protokollen, dårligt og mistet alle de fordele, som protokollen ellers ville have givet dem.

Bedste praksis, når man forlader et protokolfirma til fordel for et andet protokolfirma

De to ovennævnte sager og andre sager fra hele landet giver en god køreplan for, hvad man skal gøre – og hvad man IKKE skal gøre – når man overgår fra et protokolfirma til et protokolfirma. Efter mange års erfaring med mæglerovergange og mæglerprotokollen tilbyder vi denne bedste praksis, som du kan følge, når du overvejer din egen overgang:

• Saml kun en liste over de fem kategorier af oplysninger, der er specificeret i protokollen. Sammensæt et regneark eller et dokument med kun disse oplysninger. TAG IKKE DOKUMENTER; TELEFONER; PDA’ER; TAG IKKE KLIENTERKLÆRINGER. DE HAR IKKE BRUG FOR DEM, OG DET ER IKKE TILLADT AT TAGE DOKUMENTER MED. Meget ofte har mæglere henvendt sig til os, efter at de har fået forkyndt et påbud, og efter at de har taget unødvendige, men skadelige dokumenter, bærbare computere, telefoner, pda’er osv. med sig. Du må kun tage de oplysninger, ikke dokumenter, der er specificeret i protokollen;
• Du skal ikke være klog og dum i penge. Interview, og ansæt en erfaren, kompetent advokat, der er bekendt med branchen og mæglerovergange. Retssager efterfølgende er ekstremt dyre og kan ødelægge din virksomhed og karriere. Rådgivning på forhånd er derimod relativt billigt.Ville du styre din egen båd gennem klippefyldte kyster eller hyre en kaptajn, der har gjort turen hundredvis af gange før? God rådgivning og kompetent vejledning er afgørende for at undgå dyre og katastrofale resultater;
• Vær meget forsigtig med at henvende dig til tidligere medarbejdere og opfordre dem til at forlade firmaet sammen med dig. Protokollen er ikke ugyldig for aftaler om ikke-søgning af tidligere kolleger, og domstolene vil håndhæve dem. Få god juridisk rådgivning om, hvad der er, og hvad der ikke er en opfordring af et tidligere salgsassistance- eller teammedlem;
• Du må ikke på nogen måde ændre det tidligere firmas kundekontaktdatabase eller data for dine klienter. Justdon’t. Protokollen og domstolene har været tydelige på dette punkt. Du kan konkurrere, men du skal konkurrere på en fair og ærlig måde;
• Du må ikke “springe ud i det blå”. Du kan sende ordentlige opfordringsbreve, e-mails og telefonopkald til dine klienter, men først når du har forladt dit firma. Vi har set mange tilfælde, hvor det nye firma beder om en klientliste, inden du starter i det nye firma, med den begrundelse, at de ønsker at “sammensætte ACAT-pakkerne og være i stand til at komme i gang med arbejdet”. Det må du ikke gøre. Protokollen forbyder det. Du må ikke give det nye firma din kontaktliste over klienter, før du har sagt op og er begyndt at arbejde i det nye firma.
• Du må ikke nedgøre, besudle eller sige negative ting om det firma, du forlader. For det første giver det ikke et godt billede af dig, da dine klienter ved, at du har arbejdet i det firma i en række år, og for det andet giver negative udtalelser bare ikke et godt billede, punktum. Sæt et positivt præg på din overgang. “Jeg følte, at mit nye firma ville tilbyde et bedre udvalg af tjenester og produkter, der passer bedst til dine investeringsbehov” lyder meget mere professionelt end “det firma, jeg forlod, var en flok svindlere, der kun ønskede at sælge dig produkter med høj provision og proprietære produkter”. Hvad vil du gerne høre? Vælg altid den bedste vej. I livet og i overgange.
• Sørg for, at du rent faktisk forlader et protokolfirma til fordel for et andet protokolfirma. Der findes lister over signaturfirmaer på internettet. Alle kyndige advokater har ajourførte lister. Protokollen gælder kun, når man forlader et protokolfirma til fordel for et andet protokolfirma. Hvis du ikke forlader eller tiltræder et protokolfirma, skal du sørge for at få gode råd, før du overhovedet overvejer at flytte. Det kan være en katastrofe at tro, at protokollen gælder, når den ikke gør det.

Shustak Reynolds & Partners har rådgivet mæglere, finansielle rådgivere, registrerede investeringsrådgivere og andre i den finansielle serviceindustri i 40 år. Vi ved, hvordan man prikker overgange rigtigt og hvordan man undgår de mange faldgruber, der kan føre til ruinøse overgange. Ring til os. Vi er her for at hjælpe dig med at gøre din overgang så gnidningsløs og problemfri som muligt. Retssager er dyre; det er rådgivning ikke.